Av. Sahra Düzgün Tucel yazdı: Uluslararası yatırım hukuku ve kamulaştırma

Mersin Barosu Avukatlarından Sahra Düzgün Tucel, Uluslararası Yatırım Hukuku ve Kamulaştırma konusunda yazdığı makalede önemli bilgiler aktardı. Av. Sahra Düzgün Tucel yazısında şu ifadelere yer verdi;

Devletlerin iktisadi kalkınmaya ihtiyaç duymalarının bir sonucu olarak yabancı yatırımlar tüm dünya genelinde yaygın bir şekilde yapılmaya başlanmıştır. Yabancı yatırımcı evsahibi devlet toprakları üzerinde bir yatırım yapar ve bu yatırım projesine büyük miktarlarda parasal değer bağlar. Yabancı yatırımcı tarafından ortaya konulan projeler büyük maliyetli ve uzun dönemli olduğundan, uzun vadeli finansal riskleri de beraberinde getirir. Yabancı yatırımcı tarafından üstlenilen uzun vadeli risklerden bir tanesi de, yatırımının evsahibi devlet tarafından kamulaştırmaya tabi tutulmasıdır. Bu noktada, evsahibi devletin egemenlik tasarruflarından bir tanesi olan kamulaştırma, yabancı yatırımcının mülkiyet hakkına yönelen en kapsamlı müdahalelerden bir tanesi olup Uluslararası Yatırım Hukuku dahilinde önem arz eden konulardan bir tanesidir. Yatırımların uluslararası boyutlarda olması, yatırım yapılan ülke ile yatırım yapan taraf kişi / ülkenin çıkarlarını korumak için Uluslararası Yatırım Anlaşmaları yapılmaktadır. Uluslararası Yatırım Anlaşmaları (International Investment Agreements ya da IIAs) devletlerin karşılıklı olarak taraf ülkelerde yapılacak yatırımları ve yatırımcıyı teşvik ve korumayı hedefleyen ve temelde buna ilişkin esasları düzenleyen anlaşmalardır. Son 60 yılda yükseliş trendinde olan bu anlaşmalar, yabancı yatırımcıları destekleyerek devletler arası ticaretin de artmasında önemli bir rol oynamaktadır. Türkiye şu anda güncel olarak 77 ülkeyle imzalanan ve halihazırda yürürlükte bulunan iki taraflı yatırım anlaşmalarında (Bilateral Investment Agreements) taraf durumundadır. Bunun yanında 43 ülkeyle yeni imzalanmış ve henüz yürürlüğe girmemiş anlaşmaların da tarafı bulunmaktadır. Toplamda bugüne kadar Türkiye’nin ikili yatırım anlaşmalarının sayısı 2911 iken yürürlükte bulunan anlaşma sayısı 2353’tür.   Türk hukukunda, milletlerarası yatırım hukukundaki doğrudan kamulaştırmaya karşılık gelen kamulaştırma, en basit tarifi ile özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların mülkiyetinin idareye cebren geçirilmesini öngören bir usuldür. 80’li yıllara kadar kamulaştırma hukuku ile ilgili olarak tazminatın nitelikleri, tazminatın ne zamandan itibaren ödenmesi gerektiği, tazminatın miktarı gibi alanlarda akademik çalışmalar yapılmış; kamulaştırma ile devletin düzenleyici yetkisi arasındaki ilişkiye iç hukuk düzenlemelerinde yer verilmiş fakat milletlerarası hukuk bağlamında kamulaştırmaya dair ilk iki mesele ancak 80’li yıllardan sonra artan bir öneme sahip olmuştur. Bugün ise milletlerarası yatırım uyuşmazlıklarının çok büyük bir oranı kamulaştırma iddialarından oluşmaktadır.   Milletlerarası yatırım hukukunda kamulaştırma, ev sahibi devletin, yabancı yatırımcının mülkiyetine doğrudan veya dolaylı olarak el atması olarak tanımlanabilir. Fiziksel olarak bir mala el konduğunda, kamulaştırmanın gerçekleşip gerçekleşmediğine karar vermek kolaydır. Nitekim bir kanun çıkartmak suretiyle veyahut mal üzerindeki mülkiyet hakkından ve zilyetliğinden vazgeçmesi için doğrudan maliki hedef alan düzenlemeler aracılığıyla mülkiyet hakkı resmen devralınıyor ise klasik anlamdaki kamulaştırmadan ya da milletlerarası yatırım hukukundaki tabiriyle doğrudan kamulaştırmadan bahsedilmektedir. Günümüzde yabancı sermayeye ve teknolojiye duyulan ihtiyaç nedeniyle, uluslararası platformlarda ülkelerindeki yabancı yatırımların kamulaştırma işlemine maruz kalabileceği algısını oluşturmamak amacıyla, ev sahibi devletler, yabancı yatırımı artık klasik anlamdaki kamulaştırma işlemlerine tabi tutmamakta; yatırımı, dolaylı işlem ve eylemler aracılığıyla dolaylı olarak kamulaştırmayı tercih etmektedirler. Bu itibarla günümüzde artık doğrudan kamulaştırma örneklerine pek rastlanılmadığı söylenebilir. Uluslararası Yatırım Hukuku altında bir kamulaştırmanın hukuka uygun olduğunun kabul edilmesi için çeşitli şartlar ortaya konulmuştur. İkili yatırım anlaşmalarında ve Enerji Şartı Anlaşması gibi çok taraflı yatırım anlaşmalarında kamulaştırmaya ilişkin hükümlerde kendisine yer bulan bu şartlar şu şekildedir: Kamusal Amaçla Gerçekleştirilme Ayrımcılık Yapılmamış Olması Kanuna Uygun Bir Şekilde Gerçekleştirme Zamanında, Yeterli ve Etkin Tazminat Ödenmesi Türk hukukunda uygulanan kamulaştırma işlemi neticesinde kamulaştırılan şeyin mülkiyetinin resmen devralınmasıdır. Oysa dolaylı kamulaştırmanın en temel özelliklerinden biri, mülkiyetin yabancı yatırımcıda kalmasıdır. Bir diğer deyişle, dolaylı kamulaştırmada kural olarak mülkiyet el değiştirmemekte; yalnızca mülkiyet hakkından doğan yetkilerin kullanımı sınırlandırılmakta ya da tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Her iki kamulaştırma türü arasındaki yegane benzerliklerden biri, her iki kamulaştırmanın da devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılmasıdır. Görüldüğü üzere, uluslararası yatırım hukukunda devletlerin egemenlik hak ve yetkileri dahilinde başvurabilecekleri bir yol olan kamulaştırma ile yabancı yatırımcıların yabancı bir ülkede uzun dönemli ve büyük parasal değerler bağlayarak üstlendikleri riskler arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu kapsamda, evsahibi devletlerin kamulaştırma yapmaları belirli şartlara bağlanarak yabancı yatırımcılara güvence ve öngörülebilirlik sağlanmış durumdadır. Ne var ki, Uluslararası Yatırım Hukuku’nda çoğu zaman kavramların net birer tanımları olmayıp tahkim kararları neticesinde belli durumlara özgü çeşitli ölçütler ortaya konulmaktadır. Ortaya konulan ölçütler doğrultusunda ve somut olayların özellikleri bazında hukuka aykırı bir kamulaştırma olup olmadığı yönünde bir çıkarımda bulunmak mümkün olabilecektir. Hukuka aykırı bir kamulaştırma ile karşı karşıya kaldığını düşünen bir yabancı yatırımcının ise, hukuki olarak dayanabileceği ikili veya çok taraflı bir yatırım anlaşması eliyle uluslararası yatırım tahkimine başvurması ve tazminat gibi hukuki çareleri talep etmesi mümkün olacaktır.